Jednym z bardzo często stosowanych w praktyce mechanizmów służących do zmobilizowania kontrahenta do wykonania zawartej umowy jest zastrzeżenie kary umownej. Zastrzeżenie kary umownej sprawia, że znacznie łatwiej jest odzyskać od strony, która umowy nie wykonała (w ogóle, lub dopiero po przekroczeniu ustalonego terminu) kwotę należną z tytułu braku wykonania lub nienależytego wykonania kontraktu.
Karę umowną można określić jako formę zryczałtowanego odszkodowania za brak dotrzymania umowy. W sytuacji, gdy jedna strona umowy jej nie wykonuje, a kara umowna nie została zastrzeżona, druga strona musiałaby przed sądem wykazywać, w jakiej wysokości poniosła szkodę, co bardzo często jest dość istotnym problemem.
Kwestię kary umownej regulują artykuły 483-484 kodeksu cywilnego:
Art. 483
§ 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).
§ 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej.
Art. 484
§ 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.
§ 2. Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.
Uwzględniając powyższe przepisy musimy pamiętać po pierwsze, że karę umowną możemy zastrzec wyłącznie w przypadku zobowiązań niepieniężnych. Nie możemy więc zastrzec kary umownej na wypadek niedotrzymania przez naszego kontrahenta terminu zapłaty (czyli zobowiązania pieniężnego), w takiej sytuacji możemy wprowadzić do umowy, zamiast kary umownej, np. postanowienia o odsetkach maksymalnych.
Zobowiązanie niepieniężne (czyli takie, co do którego możemy skutecznie zastrzec karę umowną) może polegać np. na obowiązku dostarczenia w określonym terminie towaru, wydania lokalu po zakończeniu stosunku najmu lub przestrzeganiu przez wykonawcę obowiązków związanych z bezpieczeństwem na terenie prowadzenia robót budowlanych. Generalnie mogą to być więc wszelkie sytuacje, byle tylko treścią zobowiązania drugiej strony nie było świadczenie wyrażone w pieniądzu (np. zapłata za towar, czynsz najmu itd.).
Zastrzegając karę umowną, z perspektywy strony uprawnionej, warto pamiętać o doprecyzowaniu polegającym na dodaniu postanowienia, że strona uprawniona ma prawo, niezależnie od kary umownej, do żądania odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary umownej. Jeżeli takie postanowienie nie zostanie dodane do umowy, to maksymalna wynikająca z umowy wysokość kary umownej będzie stanowiła górną granicę odpowiedzialności strony niewywiązującej się z kontraktu. Zatem w sytuacji, w której poniesiona szkoda byłaby wyższa niż kara umowna, strona uprawniona nie mogłaby dochodzić od kontrahenta odszkodowania w pełnej wysokości.
Kolejnym bardzo ważnym elementem, o jakim należy pamiętać przy wprowadzaniu do umowy postanowień dotyczących kary umownej jest jej wyraźne określenie. Jeżeli wysokość kary umownej nie będzie wynikała z umowy, to narażamy się na ryzyko, że postanowienie o karach umownych będzie uznane za nieważne, a zatem nie będziemy mogli skutecznie dochodzić na jego podstawie zapłaty.
Tu należy wyróżnić sytuację, w których wpisujemy do umowy konkretną stawkę za określone naruszenie, np. że wykonawca zapłaci 10 000 zł za wprowadzenie na teren budowy osoby nieuprawnionej. W takiej sytuacji nie ma wątpliwości, że kara została wyraźnie określona. Jednak gdy konstruujemy karę w nieco inny sposób, np. że wykonawca zapłaci 1 000 zł na każdy dzień zwłoki w przekazaniu do odbioru przedmiotu umowy powinniśmy już rozważyć, czy nie zachodzi ryzyko podniesienia zarzutu braku określenia wysokości kary umownej, np. w związku z brakiem określenia końcowego terminu jej naliczania. Co prawda w orzecznictwie przyjmuje się, że jeżeli okres naliczania kary umownej jest zależny od zobowiązanego, to kryterium określoności wysokości kary umownej jest uznawane za spełnione, jednak w takiej sytuacji wskazane jest przeprowadzenie indywidulanej analizy, właśnie pod kątem spełnienia kryterium określoności (i ewentualne dodanie np. ograniczenia wysokości kary poprzez wprowadzanie całościowego limitu jej wysokości, np. jako określony procent wartości wynagrodzenia).
Kara umowna nie powinna być także zbyt wygórowana, ponieważ im będzie ona wyższa w stosunku do wartości kontraktu, tym większe jest prawdopodobieństwo, że sąd dokona jej zmiarkowania (zmniejszenia), a to z kolei może prowadzić do tego, że uprawniony zostanie obciążony częścią kosztów postępowania.
Należy też zwrócić uwagę, że konstrukcja kary umownej oparta jest na zasadach odpowiedzialności kontraktowej, a zatem przy dochodzeniu zapłaty na jej podstawie zastosowanie znajduje rozkład ciężaru dowodu wynikający z art. 471 kodeksu cywilnego. Oznacza to, że uprawniony jest zobowiązany do wykazania tego, że istniejące zobowiązanie umowne nie zostało wykonane, zaś to pozwany o zapłatę kary umownej musi wykazywać przesłanki zwalniające go z tej odpowiedzialności czyli fakty przemawiające za tym, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które ten kontrahent nie ponosi odpowiedzialności.
W tym kontekście należy z wielką precyzją oraz ostrożnością podchodzić do wszelkich konstrukcji, które przewidują odpowiedzialność kontrahenta nie za zwłokę (czyli kwalifikowaną, zawinioną formę opóźnienia), a za opóźnienie proste (czyli za niedotrzymanie terminu niezależnie od przyczyn). Tego rodzaju postanowienia w pewnych sytuacjach mogą być uznane za dopuszczalne i skutecznie zastrzegane, jednak powinny być one bardzo szczegółowo opisane, a ich wprowadzenie powinno być poprzedzone dokonaniem analizy konkretnego przypadku.
Nie należy też zapominać o tym, że wprowadzając postanowienia o karze umownej do umowy, która stanowi element zamówienia publicznego, należy przestrzegać mających zastosowanie do kary umownej przepisów szczególnych, zawartych w ustawie prawo zamówień publicznych.
